論文対策｜民法第166問

①契約が無効であれば、付従性から抵当権も無効となるのが原則。
②しかし、無効としてしまうと、不当利得返還請求権が無担保となり、債権者にとって不利益である。
③この場合、契約上の返還請求権と不当利得返還請求権は、経済的・実質的に同一である。
また当事者の通常の意思としても不当利得返還請求を別異に扱うとは考えられない。
∴設定者が不当利得返還請求権を履行せずに、抵当権の無効を主張するのは、信義則に反して許されない。