予備試験【短答】過去問｜行政法平成25年第20問｜解説番号115

問題
最高裁判所平成２４年２月９日第一小法廷判決（民集６６巻２号１８３頁）は、次のような事案における教職員からの訴えについて判断を示しているが、次の記述は判示内容として正しいといえるか？⑴教育委員会は、公立高等学校等の各校長に対し、卒業式等の式典の実施に当たっては国歌斉唱の際に教職員は会場に掲揚された国旗に向かって起立して斉唱するなど所定の実施指針のとおり行うものとすること等を示達する通達を発し、各校長は、同通達を踏まえ、毎年度、卒業式や入学式等の式典に際し、多数の教職員に対し、国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱することを命ずる旨の職務命令（以下「本件職務命令」という。）を発している。
⑵本件職務命令に従わない教職員については、過去の懲戒処分の対象と同様の非違行為を再び行った場合には処分を加重するという方針の下に、おおむね、その違反が１回目は戒告、２、３回目は減給、４回目以降は停職という処分量定がされ、懲戒処分が反復継続的かつ累積加重的にされる危険があり、また、その違反及びその累積が懲戒処分の処分事由及び加重事由との評価を受けることに伴い、勤務成績の評価を通じた昇給等に係る不利益という行政処分以外の処遇上の不利益が反復継続的かつ累積加重的に発生し拡大する危険がある。

教職員が本件職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えは、本件職務命令の違反を理由としてされる蓋然性のある懲戒処分の差止めの訴えを法定の類型の抗告訴訟として適法に提起することができ、その本案において当該義務の存否が判断の対象となるという事情の下では、上記懲戒処分の予防を目的とするいわゆる無名抗告訴訟としては、他に適当な争訟方法があるものとして、不適法である。